فصل: فصل في شهادة الأوصياء

كتاب الوصايا

يعم الوصية والإيصاء يقال‏:‏ أوصى إلى فلان أي جعله وصيا والاسم منه الوصاية وسيجيء في باب مستقل وأوصى لفلان بمعنى ملكه بطريق الوصية فحينئذ ‏(‏هي تمليك مضاف إلى ما بعد الموت‏)‏ عينا كان أو دينا‏.‏ قلت‏:‏ يعني بطريق التبرع ليخرج نحو الإقرار بالدين فإنه نافذ من كل المال كما سيجيء ولا ينافيه وجوبها لحقه تعالى فتأمله ‏(‏وهي‏)‏ على ما في المجتبى أربعة أقسام ‏(‏واجبة بالزكاة‏)‏ والكفارة ‏(‏و‏)‏ فدية ‏(‏الصيام والصلاة التي فرط فيها‏)‏ ومباحة لغني ومكروهة لأهل فسوق ‏(‏وإلا فمستحبة‏)‏ ولا تجب للوالدين والأقربين لأن آية البقرة منسوخة بآية النساء‏.‏

‏(‏سببها‏)‏ ما هو ‏(‏سبب التبرعات‏)‏ ‏(‏وشرائطها كون الموصي أهلا للتمليك‏)‏ فلم تجز من صغير ومجنون ومكاتب إلا إذا أضاف لعتقه كما سيجيء ‏(‏وعدم استغراقه بالدين‏)‏ لتقدمه على الوصية كما سيجيء ‏(‏و‏)‏ كون ‏(‏الموصى له حيا وقتها‏)‏ تحقيقا أو تقديرا ليشمل الحمل الموصى له فافهمه فإن به يسقط إيراد الشرنبلالي ‏(‏و‏)‏ كونه ‏(‏غير وارث‏)‏ وقت الموت ‏(‏ولا قاتل‏)‏ وهل يشترط كونه معلوما‏.‏ قلت‏:‏ نعم كما ذكره ابن سلطان وغيره في الباب الآتي ‏(‏و‏)‏ كون ‏(‏الموصى به قابلا للتملك بعد موت الموصي‏)‏ بعقد من العقود مالا أو نفعا موجودا للحال أم معدوما وأن يكون بمقدار الثلث‏.‏

‏(‏وركنها قوله‏:‏ وأوصيت بكذا لفلان وما يجري مجراه من الألفاظ المستعملة فيها‏)‏ وفي البدائع‏:‏ ركنها الإيجاب والقبول وقال زفر‏:‏ الإيجاب فقط قلت والمراد بالقبول ما يعم الصريح والدلالة بأن يموت الموصي له بعد موت الموصي بلا قبول كما سيجيء

‏(‏وحكمها كون الموصى به ملكا جديدا للموصى له‏)‏ كما في الهبة فيلزمه استبراء الجارية الموصى بها‏.‏

‏(‏وتجوز بالثلث للأجنبي‏)‏ عند عدم المانع ‏(‏وإن لم يجز الوارث ذلك لا الزيادة عليه إلا أن تجيز ورثته بعد موته‏)‏ ولا تعتبر إجازتهم حال حياته أصلا بل بعد وفاته ‏(‏وهم كبار‏)‏ يعني يعتبر كونه وارثه أو غير وارث وقت الموت لا وقت الوصية على العكس إقرار المريض للوارث

‏(‏وندبت بأقل منه‏)‏ ولو ‏(‏عند غنى ورثته أو استغنائهم بحصتهم كتركها‏)‏ أي كما ندب تركها ‏(‏بلا أحدهما‏)‏ أي غنى واستغناء لأنه حينئذ صلة وصدقة

‏(‏وتؤخر عن الدين‏)‏ لتقدم حق العبد

‏(‏وصحت بالكل عند عدم ورثته‏)‏ ولو حكما كمستأمن لعدم المزاحم

‏(‏ولمملوكه بثلث ماله‏)‏ اتفاقا وتكون وصية بالعتق فإن خرج من الثلث فيها وإلا سعى بقية قيمته وإن فضل من الثلث شيء فهو له

‏(‏وبدراهم أو بدنانير مرسلة لا‏)‏ تصح في الأصح كما لا تصح بعين من أعيان ماله له

‏(‏وصحت لمكاتب نفسه أو لمدبره أو لأم ولده‏)‏ استحسانا لا لمكاتب وارثه

‏(‏و‏)‏ صحت ‏(‏للحمل وبه‏)‏ كقوله ‏(‏أوصيت بحمل جاريتي أو دابتي هذه لفلان ثم إنما تصح إن ولد‏)‏ الحمل ‏(‏لأقل من ستة أشهر‏)‏ لو زوج الحامل حيا ولو ميتا وهي معتدة حين الوصية فلأقل من سنتين بدليل ثبوت نسبه‏.‏ اختيار وجوهرة ولا فرق بين الآدمي وغيره من الحيوانات، فلو أوصى لما في بطن دابة فلان لينفق عليه صح ومدة الحمل للآدمي ستة أشهر وللفيل إحدى عشرة سنة وللإبل والخيل والحمار سنة وللبقر تسعة أشهر وللشاة خمسة أشهر، وللسنور شهران، وللكلب أربعون يوما وللطير أحد وعشرون يوما قهستاني معزيا للاستيفاء ‏(‏من وقتها‏)‏ أي من وقت الوصية وعليه المتون‏.‏ وفي النهاية من وقت موت الوصي وفي الكافي ما يفيد أنه من الأول إن كان له ومن الثاني إن كان به زاد في الكنز ولا تصح الهبة للحمل لعدم قبضه ولا ولاية لأحد عليه ليقبض عنه زيلعي وغيره فلو صالح أبو الحمل عنه بما أوصى له لم يجز لأنه لا ولاية للأب على الجنين ولوالجية‏.‏ قلت‏:‏ وبه علم جواب حادثة الفتوى وهي أنه ليس للوصي ولو مختارا التصرف فيما وقف للحمل بل قالوا الحمل لا يلي ولا يولى عليه

‏(‏وصحت بالأمة إلا حملها‏)‏ لما تقرر أن كل ما صح إفراده بالعقد صح استثناؤه منه وما لا فلا

‏(‏ومن المسلم للذمي وبالعكس لا حربي في داره‏)‏ قيد بداره لأن المستأمن كالذمي كما أفاده المنلا بحثا قلت وبه صرح الحدادي والزيلعي وغيرهما وسيجيء متنا في وصايا الذمي

‏(‏ولا لوارثه وقاتله مباشرة‏)‏ لا تسبيبا كما مر ‏(‏إلا بإجازة ورثته‏)‏ لقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «لا وصية لوارث إلا أن يجيزها الورثة» يعني عند وجود وارث آخر كما يفيده آخر الحديث وسنحققه ‏(‏وهم كبار‏)‏ عقلاء فلم تجز إجازة صغير ومجنون وإجازة المريض كابتداء وصية ولو أجاز البعض ورد البعض جاز على المجيز بقدر حصته ‏(‏أو يكون القاتل صبيا أو مجنونا‏)‏ فتجوز بلا إجازة لأنهما ليسا أهلا للعقوبة ‏(‏أو لم يكن له وارث سواه‏)‏ كما في الخانية أي سوى الموصى له القاتل أو الوارث، حتى لو أوصى لزوجته أو هي له لم يكن ثمة وارث آخر تصح الوصية ابن كمال‏.‏ زاد في المحبية‏:‏ فلو أوصت لزوجها بالنصف كان له الكل‏.‏ قلت وإنما قيدوا بالزوجين لأن غيرهما لا يحتاج إلى الوصية لأنه يرث الكل برد أو رحم وقد قدمناه في الإقرار معزيا للشرنبلالية، وفي فتاوى النوازل‏:‏ أوصى لرجل بكل ماله ومات ولم يترك وارثا إلا امرأته، فإن لم تجز فلها السدس والباقي للموصى له لأن الثلث بلا إجازة فيبقى الثلثان فلها ربعهما وهو سدس الكل ولو كان مكانها زوج فإن لم يجز فله الثلث والباقي للموصى له

‏(‏ولا من صبي غير مميز أصلا‏)‏ ولو في وجوه الخير خلافا للشافعي ‏(‏وكذا‏)‏ لا تصح ‏(‏من مميز إلا في تجهيزه وأمر دفنه‏)‏ فتجوز استحسانا وعليه تحمل إجازة عمر رضي الله عنه لوصية يافع يعني المراهق ‏(‏وإن‏)‏ وصلية ‏(‏مات بعد الإدراك أو أضافها إليه‏)‏ كأن أدركت فثلثي لفلان لم يحز لقصور ولايته فلا يملك تنجيزا أو تعليقا كما في الطلاق، بخلاف العبد كما أفاده بقوله ‏(‏ولا من عبد ومكاتب وإن ترك‏)‏ المكاتب ‏(‏وفاء‏)‏ وقيل عندهما تصح في صورة ترك الوفاء درر ‏(‏إلا إذا أضافها‏)‏ كل منهما وعبارة الدرر‏:‏ أضافاها ‏(‏إلى العتق‏)‏ فتصح لزوال المانع وهو حق المولى

‏(‏ولا من معتقل اللسان بالإشارة إلا إذا امتدت عقلته حتى صارت له إشارة معهودة فهو كأخرس‏)‏ وقدر الامتداد سنة وقيل‏:‏ إن امتدت لموته جاز إقراره بالإشارة والإشهاد عليه وكان كأخرس قالوا وعليه الفتوى درر سيجيء في مسائل شتى‏.‏

‏(‏وإنما يصح قبولها بعد موته‏)‏ لأن أوان ثبوت حكمها بعد الموت ‏(‏فبطل قبولها وردها قبله‏)‏ وإنما تملك بالقبول - - ‏(‏إلا إذا مات موصيه ثم هو بلا قبولها فهو‏)‏ أي المال الموصى به ‏(‏لورثته‏)‏ بلا قبول استحسانا كما مر وكذا لو أوصى للجنين يدخل في ملكه بلا قبول استحسانا لعدم من يلي عليه ليقبل عنه كما مر

‏(‏وله‏)‏ أي للموصى ‏(‏الرجوع عنها بقول صريح‏)‏ أو فعل يقطع حق المالك عن الغصب ‏(‏بأن يزيل اسمه‏)‏ وأعظم منافعه كما عرف في الغصب ‏(‏أو‏)‏ فعل ‏(‏يزيد في الموصى به ما يمنع تسليمه إلا به كلت السويق‏)‏ الموصى به ‏(‏بسمن والبناء‏)‏ في الدار الموصى بها بخلاف تجصيصها وهدم بنائها لأنه تصرف في التابع ‏(‏وتصرف‏)‏ عطف على بقول صريح وعطف ابن كمال تبعا للدرر بأو وعليه فهو أصل ثالث في كون فعله يفيد رجوعه عنها كما يفيده متن الدرر فتدبر‏.‏

‏(‏يزيل ملكه‏)‏ فإنه - - رجوع عاد لملكه ثانيا أم لا ‏(‏كالبيع والهبة‏)‏ وكذا إذا خلطه بغيره بحيث لا يمكن تميزه ‏(‏لا‏)‏ يكون راجعا ‏(‏بغسل ثوب أوصى به‏)‏ لأنه تصرف في التبع‏.‏ واعلم أن التغير بعد موت الموصي لا يضر أصلا ‏(‏ولا بجحودها‏)‏ درر وكنز ووقاية وفي المجمع به يفتى ومثله في العيني ثم نقل عن العيون‏:‏ أن الفتوى على أنه رجوع وفي السراجية‏:‏ وعليه الفتوى وأقره المصنف ‏(‏وكذا‏)‏ لا يكون راجعا ‏(‏بقوله كل وصية أوصيت بها فحرام أو رياء أو أخرتها بخلاف‏)‏ قوله تركتها وبخلاف قوله ‏(‏كل وصية أوصيتها فهي باطلة أو الذي أوصيت به لزيد فهو لعمرو أو لفلان وارثي‏)‏ فكل ذلك رجوع عن الأول تكون لوارثه بالإجازة كما مر ‏(‏ولو كان فلان‏)‏ لآخر ‏(‏ميتا وقتها فالأولى من الوصيتين بحالها‏)‏ لبطلان الثانية ولو حيا وقتها فمات قبل الموصى بطلتا الأولى بالرجوع والثانية بالموت

‏(‏وتبطل هبة المريض ووصيته لمن نكحها بعدهما‏)‏ أي بعد الهبة والوصية لما تقرر أنه يعتبر لجواز الوصية كون الموصى له وارثا أو غير وارث وقت الموت لا وقت الوصية، بخلاف الإقرار، لأنه يعتبر كون المقر له وارثا أو غير وارث يوم الإقرار فلو أقر لها فنكحها فمات جاز

‏(‏ويبطل إقراره ووصيته وهبته لابنه‏)‏ كافرا أو عبدا أو مكاتبا ‏(‏إن أسلم أو أعتق بعد ذلك‏)‏ لقيام البنوة وقت الإقرار فيورث تهمة الإيثار

‏(‏وهبة مقعد ومفلوج وأشل ومسلول‏)‏ به علة السل وهو قرح في الرئة ‏(‏من كل ماله إن طالت مدته‏)‏ سنة ‏(‏ولم يخف موته منه وإلا‏)‏ تطل وخيف موته ‏(‏فمن ثلثه‏)‏ لأنها أمراض مزمنة لا قاتلة قبل مرض الموت أن لا يخرج لحوائج نفسه وعليه اعتمد في التجريد بزازية والمختار أنه ما كان الغالب منه الموت وإن لم يكن صاحب فراش قهستاني عن هبة الذخيرة

‏(‏وإذا اجتمع الوصايا قدم الفرض وإن أخره الموصي وإن تساوت‏)‏ قوة ‏(‏قدم ما قدم إذا ضاق الثلث عنها‏)‏ - قال الزيلعي‏:‏ كفارة قتل وظهار ويمين مقدمة على الفطرة لوجوبها بالكتاب دون الفطرة والفطرة على الأضحية لوجوبها إجماعا دون الأضحية وفي القهستاني عن الظهيرية عن الإمام الطواويسي يبدأ بكفارة قتل ثم يمين ثم ظهار ثم إفطار ثم النذر ثم الفطرة، ثم الأضحية، وقدم العشر على الخراج، وفي البرجندي مذهب أبي حنيفة آخر أن حج النفل أفضل من الصدقة

‏(‏أوصى بحج‏)‏ أي حجة الإسلام أحج ‏(‏عنه راكبا‏)‏ فلو لم تبلغ النفقة من بلدة فقال رجل‏:‏ - - أنا أحج عنه بهذا المال ماشيا لا يجزيه قهستاني معزيا للتتمة‏.‏ ‏(‏من بلده إن كفى نفقته ذلك فمن حيث تكفي وإن مات حاج في طريقه وأوصى بالحج عنه يحج من بلده‏)‏ راكبا وقال من حيث مات استحسانا هداية ومجتبى وملتقى‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده أن قوله قياس وعليه المتون فكان القياس هنا هو المعتمد فافهم ‏(‏إن بلغ نفقته لك وإلا فمن حيث تبلغ‏)‏ ومن لا وطن له فمن حيث مات إجماعا

‏(‏أوصى بأن يشترى بكل ماله عبد فيعتق عنه‏)‏ عن الموصي ‏(‏ولم تجز الورثة بطلت كذا إذا أوصى بأن يشترى له عبد بألف درهم وزاد الألف على الثلث‏)‏ وقالا يشتري بكل الثلث في المسألتين مجمع‏.‏

‏(‏مريض أوصى وصايا ثم برئ من مرضه ذلك وعاش سنين ثم مرض فوصاياه باقية إن لم يقل إن مت من مرضي هذا فقد أوصيت بكذا‏)‏ كذا في الخانية

‏(‏أوصى بوصية ثم جن إن أطبق الجنون‏)‏ حتى بلغ ستة أشهر ‏(‏بطلت وإلا لا‏)‏ وكذا لو أوصى ثم أخذ بالوسواس فصار معتوها حتى مات بطلت خانية‏.‏

‏(‏أوصى بأن يعار بيته من فلان أو بأن يسقى عنه الماء شهرا في الموسم أو في سبيل الله فهو باطل‏)‏ في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى خانية

‏(‏كما لو أوصى بهذا التبن لدواب فلان‏)‏ فإن الوصية باطلة ولو قال يعلف بها دواب فلان جاز، ولو أوصى بأن ينفق على فرس فلان كل شهر كذا جاز وتبطل ببيعها

ولو أوصى بسكنى داره لرجل ولا مال له سواها جاز وله سكناها ما دام حيا وليس للوارث بيع ثلثيها، وقال أبو يوسف‏:‏ له ذلك وله أن يقاسم الورثة أيضا ويفرز الثلث للوصية خانية

‏(‏ولو أوصى بقطنه لرجل وبحبه لآخر وأوصى بلحم شاة معينة لرجل وبجلدها لآخر وأوصى بحنطة في سنبلها لرجل وبالتبن لآخر جازت الوصية لهما‏)‏ وعلى الموصى لهما أن يدوس ويسلخ الشاة‏.‏

‏(‏أوصى بثلث ماله لبيت المقدس جاز ذلك وينفق في عمارة بيت المقدس وفي سراجه ونحوه‏)‏ قالوا‏:‏ وهذا يفيد جواز النفقة من وقف المسجد على قناديله وسراجه وأن يشترى بذلك الزيت والنفط وللقناديل في رمضان خانية‏.‏ وفي المجتبى‏:‏ أوصى بثلث ماله للكعبة جاز وتصرف لفقراء الكعبة لا غير وكذا للمسجد وللقدس وفي الوصية - لفقراء الكوفة جاز لغيرهم‏.‏ وفي الخانية‏:‏ أوصى بعبد يخدم المسجد ويؤذن فيه جاز ويكون كسبه لوارث الموصي ولو أوصى بثلث ماله لأعمال البر لا يصرف ثلثه لبناء السجن، لأن إصلاحه على السلطان

أوصى ‏(‏بأن يتخذ الطعام بعد موته للناس ثلاثة أيام فالوصية باطلة‏)‏ كما في الخانية عن أبي بكر البلخي، وفيها عن أبي جعفر‏:‏ أوصى باتخاذ الطعام بعد موته ويطعم الذين يحضرون التعزية جاز من الثلث، ويحل لمن طال مقامه ومسافته لا لمن لم يطل ولو فضل طعام إن كثيرا يضمن وإلا لا ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وحمل المصنف الأول على طعام يجتمع له النائحات بقيد ثلاثة أيام فتكون وصية لهن فبطلت والثاني على ما كان لغيرهن‏.‏

‏[‏فرع في الوصية بأن يصلي عليه فلان أو يحمل بعد موته‏]‏

أوصى بأن يصلي عليه فلان أو يحمل بعد موته إلى بلد آخر أو يكفن في ثوب كذا أو يطين قبره أو يضرب على قبره قبة أو لمن يقرأ عند قبره شيئا معينا فهي باطلة سراجية وسنحققه‏.‏

أوصى بثلث ماله لله تعالى فهي باطلة وقال محمد‏:‏ تصرف لوجوه البر‏.‏

قال‏:‏ أوصيت لفلان بألف وهو عشر مالي لم يكن له إلا الألف وفي أوصيت له بجميع ما في هذا الكيس، وهو ألف فإذا فيه ألفان ودنانير وجواهر فكله له إن خرج من الثلث مجتبى‏.‏

قال لمديونه‏:‏ إذا مت فأنت بريء من ديني الذي عليك صحت وصيته ولو قال إن مت لا يبرأ للمخاطرة‏.‏

يدخل المجنون في الوصية للمرضى وفي الوصية للعلماء يدخل المتكلمون في بلاد خوارزم دون بلادنا

ولو أوصى للعقلاء يصرف للعلماء الزاهدين لأنهم هم العقلاء في الحقيقة فتنبه‏.‏ واعلم أن الوصية في يد الموصي أو ورثته بمنزلة الوديعة سراج‏.‏

باب الوصية بثلث المال

‏(‏إذا أوصى بثلث ماله لزيد والآخر بثلث ماله ولم تجز‏)‏ الورثة فثلثه لهما نصفين اتفاقا ‏(‏وإن أوصى‏)‏ بثلث ماله لزيد و ‏(‏لآخر بسدس ماله فالثلث بينهما‏)‏ أثلاثا اتفاقا ‏(‏وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز‏)‏ الورثة ذلك ‏(‏فثلثه بينهما نصفان‏)‏ لأن الوصية بأكثر من الثلث إذا لم تجز تقع باطلة فيجعل كأنه أوصى لكل بالثلث فينصف وقالا أرباعا لأن الباطل ما زاد على الثلث فاضرب الكل في الثلثين يحصل أربعة تجعل ثلث المال ‏(‏ولا يضرب الموصى له بأكثر من الثلث عند أبي حنيفة‏)‏ المراد بالضرب المصطلح بين الحساب فعنده سهام الوصية اثنان فاضرب نصف كل في الثلث يكن سدسا فلكل سدس المال وعندهما أربعة كما قدمنا ‏(‏وإلا في ثلاث مسائل‏)‏ وهي ‏(‏المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة‏)‏ أي المطلقة غير المقيدة بثلث أو نصف أو نحوهما ومن صور ذلك أن يوصي لرجل بألف درهم مثلا أو يحابيه في بيع بألف درهم أو يوصي بعتق عبد قيمته ألف درهم‏:‏ وهي ثلثا ماله ولآخر بثلث ماله ولم تجز فالثلث بينهما أثلاثا إجماعا

‏(‏وبمثل نصيب ابنه صحت‏)‏ له ابن أو لا ‏(‏وبنصيب ابنه لا‏)‏ لو له ابن موجود وإن لم يكن له ابن صحت عناية وجوهرة‏.‏ زاد في شرح التكملة وصار كما لو أوصى بنصيب ابن لو كان انتهى‏.‏ وفي المجتبى ولو أوصى بمثل نصيب ابن لو كان فله النصف ا هـ ونقل المصنف عن السراج ما يخالفه فتنبه ‏(‏وله‏)‏ في الصورة الأولى ‏(‏ثلث إن أوصى مع ابنين‏)‏ ونصف مع ابن واحد وإن أجاز ومثلهم البنات والأصل أنه متى أوصى بمثل نصيب بعض الورثة يزاد مثله على سهام الورثة مجتبى ‏(‏وبجزء أو سهم من ماله فالبيان إلى الورثة‏)‏ يقال لهم أعطوه ما شئتم ثم التسوية بين الجزء والسهم عرفنا‏.‏ وأما أصل الرواية فبخلافه‏.‏

‏(‏وإن قال سدس مالي له ثم قال ثلثه له وأجازوا له ثلث‏)‏ أي حقه الثلث فقط، وإن أجازت الورثة لدخول السدس في الثلث مقدما كان أو مؤخرا أخذا بالمتيقن، وبهذا اندفع سؤال صدر الشريعة وإشكال ابن الكمال ‏(‏وفي سدس مالي مكررا له سدس‏)‏ لأن المعرفة قد أعيدت معرفة ‏(‏وبثلث دراهمه وغنمه أو ثيابه‏)‏ متفاوتة فلو متحدة فكالدراهم ‏(‏أو عبيده إن هلك ثلثاه فله‏)‏ جميع ‏(‏ما بقي في الأولين‏)‏ أي الدراهم والغنم إن خرج من ثلث باقي جميع أصناف ماله أخي جلبي ‏(‏وثلث الباقي في الآخرين‏)‏ أي الثياب والعبيد وإن خرج الباقي من ثلث كل المال ‏(‏وكالأول كل متحد الجنس كمكيل وموزون‏)‏ وثياب متحدة وضابطه ما يقسم جبرا وكالثاني كل مختلف الجنس وضابطه ما لا يقسم جبرا ‏(‏وبألف وله دين‏)‏ من جنس الألف ‏(‏وعين فإن خرج‏)‏ الألف ‏(‏من ثلث العين دفع إليه وإلا‏)‏ يخرج ‏(‏فثلث العين‏)‏ يدفع له ‏(‏وكلما خرج‏)‏ شيء ‏(‏من الدين دفع إليه ثلثه حتى يستوفي حقه‏)‏ وهو الألف ‏(‏وبثلثه لزيد وعمرو وهو‏)‏ أي عمرو ‏(‏ميت لزيد كله‏)‏ أي كل الثلث‏.‏ والأصل أن الميت أو المعدوم لا يستحق شيئا فلا يزاحم غيره وصار ‏(‏كما لو أوصى لزيد وجدار، هذا إذا خرج المزاحم من الأصل أما إذا خرج‏)‏ المزاحم ‏(‏بعد صحة الإيجاب يخرج بحصته‏)‏ ولا يسلم للآخر كل الثلث لثبوت الشركة ‏(‏كما لو قال ثلث مالي لفلان وفلان بن عبد الله إن مت وهو فقير فمات الموصي وفلان بن عبد الله غني كان لفلان نصف الثلث‏)‏ وكذا لو مات أحدهما قبل الموصي وفروعه كثيرة‏.‏ ‏(‏وأصله المعول عليه أنه متى دخل في الوصية ثم خرج لفقد شرط لا يوجب الزيادة في حق الآخر، ومتى لم يدخل في الوصية لفقد الأهلية كان الكل للآخر‏)‏ ذكره الزيلعي ‏(‏وقيل العبرة لوقت موت الموصي‏)‏ وإليه يشير كلام الدرر تبعا للكافي حيث قال‏:‏ أو له ولولد بكر فمات ولده قبل موت الموصي إلى آخره لكن قول الزيلعي فيما مر أما إذا خرج المزاحم بعد صحة الإيجاب إلخ صريح في اعتبار حالة الإيجاب وقيل فيه روايتان‏.‏

‏(‏ولو قال بين زيد وعمرو وهو ميت لزيد نصفه‏)‏ لأن كلمة بين توجب التنصيف حتى لو قال ثلثه بين زيد وسكت فله نصفه أيضا ‏(‏وبثلثه وهو‏)‏ أي الموصي ‏(‏فقير‏)‏ وقت وصيته ‏(‏له ثلث ماله عند موته‏)‏ سواء ‏(‏اكتسبه بعد الوصية أو قبلها‏)‏ لما تقرر أن الوصية إيجاب بعد الموت ‏(‏إذا لم يكن الموصى به عينا أو نوعا معينا، أما إذا أوصى بعين أو نوع من ماله كثلث غنمه فهلكت قبل موته بطلت‏)‏ لتعلقها بالعين فبطل بفواتها ‏(‏وإن اكتسب غيرها ولو لم يكن له غنم عند الوصية فاستفادها‏)‏ أي الغنم ‏(‏ثم مات صحت‏)‏ في الصحيح لأن تعلقها بالنوع كتعلقها بالمال ‏(‏ولو قال‏:‏ له شاة من مالي وليس له غنم‏.‏ يعطى قيمة الشاة بخلاف‏)‏ قوله ‏(‏له شاة من غنمي ولا غنم له‏)‏ يعني لا شاة له فإنها تبطل وكذا لو لم يضفها لماله ولا غنم له، وقيل تصح ‏(‏وكذا‏)‏ الحكم ‏(‏في كل نوع من أنواع المال كالبقر والثوب ونحوهما‏)‏ زيلعي ‏(‏وبثلثه لأمهات أولاده وهن ثلاثة وللفقراء والمساكين لهن‏)‏ أي أمهات الأولاد ثلاثة أسهم من خمسة ‏(‏وسهم للفقراء وسهم للمساكين‏)‏ وعند محمد يقسم أسباعا لأن لفظ الفقراء والمساكين جمع وأقله اثنان‏.‏ قلنا‏:‏ ‏(‏أل‏)‏ الجنسية تبطل الجمعية ‏(‏بثلثه لزيد وللمساكين لزيد نصفه‏)‏ ولهم نصفه وعند محمد أثلاثا كما مر ولو أوصى بثلثه لزيد وللفقراء والمساكين قسم أثلاثا عند الإمام وأنصافا عند أبي يوسف وأخماسا عند محمد اختيار‏.‏

‏(‏ولو أوصى للمساكين كان له صرفه إلى مسكين واحد‏)‏ وقال محمد لاثنين على ما مر، فلا يجوز صرف ما للمساكين لأقل من اثنين عنده، والخلاف فيما إذا لم يشر لمساكين، فلو أشار إلى جماعة وقال‏:‏ ثلث مالي لهذه المساكين لم يجز صرفه لواحد اتفاقا ولو أوصى لفقراء بلخ فأعطى غيرهم جاز عند أبي يوسف وعليه الفتوى خلاصة وشرنبلالية ‏(‏وبمائة لرجل وبمائة لآخر فقال لآخر أشركتك معهما له ثلث كل مائة‏)‏ لتساوي نصيبهما فأمكنت المساواة فلكل ثلثا المائة ‏(‏و‏)‏ لو ‏(‏بأربعمائة‏)‏ مثلا ‏(‏له وبمائتين لآخر فقال لآخر أشركتك معهما له نصف ما لكل منهما‏)‏ لتفاوت نصيبهما فيساوي كلا منهما ‏(‏وبثلث ماله لرجل ثم قال لآخر أشركتك أو أدخلتك معه فالثلث بينهما‏)‏ لما ذكرنا

‏(‏وإن قال لورثته لفلان علي دين فصدقوه فإنه يصدق‏)‏ وجوبا ‏(‏إلى الثلث‏)‏ استحسانا بخلاف قوله ‏(‏كل من ادعى علي شيئا فأعطوه‏)‏ لأنه خلاف الشرع ‏(‏إلا أن يقول إن رأى الوصي أن يعطيه فيجوز من الثلث‏)‏ ويصير وصية ولو قال ما ادعى فلان من مالي فهو صادق فإن سبق منه دعوى في شيء معلوم فهو له وإلا لا مجتبى ‏(‏فإن أوصى بوصايا مع ذلك‏)‏ أي مع قوله لورثته لفلان علي دين فصدقوه ‏(‏عزل الثلث لأصحاب الوصايا والثلثان للورثة وقيل لكل‏)‏ من أصحاب الوصايا والورثة ‏(‏صدقوه فيما شئتم وما بقي من الثلث فللوصايا‏)‏ والدين وإن كان مقدما على الحقين إلا أنه مجهول وطريق تعينه - ما ذكر فيؤخذ الورثة بثلثي ما أقروا به والموصى لهم بثلث ما أقروا به وما بقي فلهم ويحلف كل على العلم لو ادعى الزيادة‏.‏ قلت‏:‏ بقي لو كانت الوصايا دون الثلث هل يعزل الثلث كله أم بقدر الوصايا‏؟‏ لم أره وبقي أيضا هل يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث يراجع‏.‏ ابن الكمال به

‏(‏ولأجنبي ووارثه أو قاتله نصف الوصية وبطل وصيته للوارث والقاتل‏)‏ لأنهما من أهل الوصية على ما مر، ولذا تصح بإجازة الوارث ‏(‏بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه ولأجنبي‏)‏ حيث ‏(‏لا يصح في حق الأجنبي أيضا‏)‏ لأنه إقرار بعقد سابق بينهما، فإذا لغا بعضه لغا باقيه ضرورة قيل هذا إذا تصادقا فإن أنكر أحدهما شركة الآخر صح إقراره في حصة الأجنبي عند محمد وعندهما تبطل في الكل لما قلنا زيلعي‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ أوصى ‏(‏بثياب متفاوتة‏)‏ جيد ووسط ورديء ‏(‏لثلاثة‏)‏ أنفس لكل منهم بثوب ‏(‏فضاع‏)‏ منها ‏(‏ثوب ولم يدر‏)‏ أي هو ‏(‏والوارث يقول لكل منهم هلك حقك بطلت‏)‏ الوصية لجهالة المستحق كوصية لأحد هذين الرجلين ‏(‏إلا أن يتسامحوا ويسلموا ما بقي منهما‏)‏ فتعود صحيحة لزوال المانع وهو الجحود فتقسم ‏(‏لذي الجيد ثلثاه ولذي الرديء ثلثاه ولذي الوسط ثلث كل واحد منهما‏)‏ لأن التسوية بقدر الإمكان

ولو أوصى أحد الشريكين ‏(‏ببيت معين من دار مشتركة وقسم ووقع في حظه فهو للموصى له وإلا‏)‏ يقع في حظه ‏(‏فله مثل ذرعه‏)‏ صرح صدر الشريعة وغيره بوجوب القسمة فلو قال قسم فإن وقع إلخ لكان أولى‏.‏

‏(‏والإقرار ببيت معين من دار مشتركة مثلها‏)‏ أي مثل الوصية في الحكم المذكور ‏(‏وبألف عين‏)‏ أي معين بأن كان وديعة عند الموصي ‏(‏من مال آخر فأجاز رب المال الوصية بعد موت الموصي ودفعه‏)‏ إليه ‏(‏صح وله المنع بعد الإجازة‏)‏ لأن إجازته تبرع فله أن يمتنع من التسليم وأما بعد الدفع فلا رجوع له شرح تكملة ‏(‏بخلاف ما إذا أوصى بالزيادة على الثلث أو لقاتله أو لوارثه فأجازتها الورثة‏)‏ حيث لا يكون لهم المنع بعد الإجازة بل يجبروا على التسليم لما تقرر أن المجاز له يتملكه من قبل الموصي عندنا، وعند الشافعي من قبل المجيز‏.‏

‏(‏ولو أقر أحد الابنين بعد القسمة بوصية أبيه‏)‏ بالثلث ‏(‏صح‏)‏ إقراره ‏(‏في ثلث نصيبه‏)‏ لا نصفه استحسانا لأنه أقر له بثلث شائع في كل التركة وهي معهما فيكون مقرا بثلث ما معه وبثلث ما مع أخيه بخلاف ما لو أقر أحدهما بدين على أبيهما حيث يلزمه كله لتقدم الدين على الميراث ‏(‏وبأمة فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما يخرجان من الثلث فهما للموصى له وإلا‏)‏ يخرجا ‏(‏أخذ الثلث منها ثم منه‏)‏ لأن التبع لا يزاحم الأصل وقالا‏:‏ يأخذ منهما على السواء هذا إذا ولدت قبل القسمة، وقبول الموصى له فلو بعدهما فهو للموصى له لأنه نماء ملكه، وكذا لو بعد القبول وقبل القسمة على ما ذكره القدوري ولو قبل موت الموصى فللورثة والكسب كالولد فيما ذكر‏.‏

باب العتق في المرض

‏(‏يعتبر حال العقد في تصرف منجز‏)‏ هو الذي أوجب حكمه في الحال ‏(‏فإن كان في الصحة فمن كل ماله وإلا فمن ثلثه‏)‏ والمراد التصرف الذي هو إنشاء ويكون فيه معنى التبرع حتى إن الإقرار بالدين في المرض ينفذ من كل المال والنكاح فيه ينفذ بقدر مهر المثل من كل المال ‏(‏والمضاف إلى موته‏)‏ وهو ما أوجب حكمه بعد موته كأنت حر بعد موتي أو هذا لزيد بعد موتي ‏(‏من الثلث وإن كان في الصحة‏)‏ ومرض صح منه كالصحة‏.‏ والمقعد والمفلوج والمسلول إذا تطاول ولم يقعده في الفراش كالصحيح مجتبى‏.‏ ثم رمز حد التطاول سنة وفي المرض المعتبر المبيح لصلاته قاعدا ‏(‏إعتاقه ومحاباته وهبته ووقفه وضمانه‏)‏ كل ذلك حكمه ‏(‏ك‏)‏ حكم ‏(‏وصية فيعتبر من الثلث‏)‏ كما قدمنا في الوقف أن وقف المريض المديون بمحيط باطل‏.‏ فليحفظ وليحرر‏.‏ ‏(‏ويزاحم أصحاب الوصايا في الضرب ولم يسع العبد - إن أجيز‏)‏ عتقه لأن المنع لحقهم فيسقط بالإجازة ‏(‏فإن حابى فحرر‏)‏ وضاق الثلث عنهما ‏(‏فهي‏)‏ أي المحاباة ‏(‏أحق وبعكسه‏)‏ بأن حرر فحابى ‏(‏استويا‏)‏ وقالا‏:‏ عتقه أولى فيهما ‏(‏ووصيته بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد لا تنفذ‏)‏ الوصية ‏(‏بما بقي إن هلك درهم‏)‏ لأن القربة تتفاوت بتفاوت قيمة العبد ‏(‏بخلاف الحج‏)‏ وقالا‏:‏ هما سواء‏.‏

‏(‏وتبطل الوصية بعتق عبده‏)‏ بأن أوصى بأن يعتق الورثة عبده بعد موته ‏(‏إن جنى بعد موته فدفع‏)‏ بالجناية كما لو بيع بعد موته بالدين ‏(‏وإن فدى‏)‏ الورثة العبد ‏(‏لا‏)‏ تبطل وكان الفداء في أموالهم بالتزامهم

‏(‏و‏)‏ لو أوصى ‏(‏بثلثه‏)‏ أي ثلث ماله ‏(‏لبكر وترك عبدا‏)‏ فأقر كل من الوارث وبكر أن الميت أعتق هذا العبد ‏(‏فادعى بكر عتقه في الصحة‏)‏ لينفذ من كل المال ‏(‏و‏)‏ ادعى ‏(‏الوارث‏)‏ عتقه ‏(‏في المرض‏)‏ لينفذ من الثلث ويقدم على بكر ‏(‏فالقول للوارث مع اليمين‏)‏ لأنه ينكر استحقاق بكر ‏(‏ولا شيء لزيد‏)‏ كذا في نسخ المتن والشرح‏.‏ قلت‏:‏ صوابه لبكر لأنه المذكور أولا غاية الأمر أن القوم مثلوا بزيد فغيره المصنف أولا ونسبه ثانيا والله أعلم - ‏(‏إلا أن يفضل من ثلثه شيء‏)‏ من قيمة العبد ‏(‏أو تقوم حجة على دعواه فإن الموصى له خصم‏)‏ لأنه يثبت حقه وكذا العبد‏.‏

‏(‏ولو ادعى رجل دينا على الميت و‏)‏ ادعى ‏(‏العبد عتقا في الصحة ولا مال له غيره فصدقهما الوارث يسعى في قيمته وتدفع إلى الغريم‏)‏ وقالا‏:‏ يعتق ولا يسعى في شيء، وعلى هذا الخلاف لو ترك ابنا وألف درهم فادعاها رجل دينا وآخر وديعة وصدقهما الابن فالألف بينهما نصفان عنده‏.‏ وقالا‏:‏ الوديعة أقوى‏.‏ قلت‏:‏ وعكس في الهداية فقال‏:‏ عنده الوديعة أقوى، وعندهما سواء، والأصح ما ذكرنا كما في الكافي وتمامه في الشرنبلالية فليحفظ‏.‏

باب الوصية للأقارب وغيرهم

‏(‏جاره من لصق به‏)‏ وقالا‏:‏ من يسكن في محلته ويجمعهم مسجد المحلة وهو استحسان‏.‏ وقال الشافعي‏:‏ الجار إلى أربعين دارا من كل جانب‏.‏ ‏(‏وصهره كل ذي رحم محرم من عرسه‏)‏ كآبائها وأعمامها وأخوالها وأخواتها وغيرهم ‏(‏بشرط موته وهي منكوحته أو معتدته من رجعي‏)‏ فلو من بائن لا يستحقها وإن ورثت منه‏.‏ قال الحلواني‏:‏ هذا في عرفهم، أما في زماننا فيختص بأبويها عناية وغيرها، وأقره القهستاني‏.‏ قلت‏:‏ لكن جزم في البرهان وغيره بالأول وأقره في الشرنبلالية‏.‏ ثم نقل عن العيني أن قول الهداية وغيرها أنه صلى الله عليه وسلم لما تزوج صفية بنت الحارث صوابه جويرية قلت‏:‏ فلتحفظ هذه الفائدة‏.‏ ‏(‏وختنه زوج كل ذي‏)‏ كذا النسخ قلت الموافق لعامة الكتب ذات ‏(‏رحم محرم منه كأزواج بناته وعماته وكذا كل ذي رحم من أزواجهن‏)‏‏:‏ قيل هذا في عرفهم‏.‏ وفي عرفنا الصهر أبو المرأة وأمها والختن زوج المحرم فقط زيلعي وغيره‏.‏ زاد القهستاني وينبغي في ديارنا أن يختص الصهر بأبي الزوجة، والختن بزوج البنت لأنه المشهور ‏(‏وأهل زوجته‏)‏ وقالا‏:‏ كل من في عياله ونفقته غير مماليكه، وقولهما استحسان شرح تكملة قال ابن الكمال وهو مؤيد بالنص، قال تعالى - ‏"‏ فنجيناه وأهله إلا امرأته ‏"‏ - ا هـ قلت وجوابه في المطولات‏.‏ ‏(‏وآله‏:‏ أهل بيته‏)‏ وقبيلته التي ينسب إليها ‏(‏و‏)‏ حينئذ ‏(‏يدخل فيه كل من ينسب إليه من قبل آبائه إلى أقصى أب له في الإسلام‏)‏ سوى الأب الأقصى لأنه مضاف إليه قهستاني عن الكرماني ‏(‏الأقرب والأبعد والذكر والأنثى والمسلم والكافر والصغير والكبير فيه سواء‏)‏ ويدخل فيه الغني والفقير إن كانوا لا يحصون كما في الاختيار - - ويدخل فيه أبوه وجده وابنه وزوجته كما في شرح التكملة، يعني إذا كانوا لا يرثونه ‏(‏ولا يدخل فيه أولاد البنات‏)‏ وأولاد الأخوات ولا أحد من قرابة أمه لأن الولد إنما ينسب لأبيه لا لأمه‏.‏ ‏(‏وجنسه أهل بيت أبيه‏)‏ لأن الإنسان يتجنس بأبيه لا بأمه ‏(‏وكذا أهل بيته وأهل نسبه‏)‏ كآله وجنسه فحكمه كحكمه ‏(‏ولو أوصت المرأة لجنسها أو لأهل بيتها لا يدخل ولدها‏)‏ أي ولد المرأة لأنه ينسب إلى أبيه لا إليها ‏(‏إلا أن يكون أبوه‏)‏ أي الولد ‏(‏من قوم أبيها‏)‏ فحينئذ يدخل لأنه من جنسها درر وكافي وغيرها‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده أن الشرف من الأم فقط غير معتبر كما في أواخر فتاوى ابن نجيم وبه أفتى شيخنا الرملي، نعم له مزية في الجملة

‏(‏وإن أوصى لأقاربه أو لذي قرابته‏)‏ كذا النسخ‏.‏ قلت‏:‏ صوابه لذوي ‏(‏أو لأرحامه أو لأنسابه فهي للأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه، ولا يدخل الوالدان‏)‏ قيل من قال للوالد قريب فهو عاق ‏(‏والولد‏)‏ ولو ممنوعين بكفر أو رق كما يفيده عموم قوله ‏(‏والوارث‏)‏ وأما الجد وولد الوالد فيدخل في ظاهر الرواية، وقيل لا واختاره في الاختيار ‏(‏ويكون للاثنين فصاعدا‏)‏ يعني‏:‏ أقل الجمع في الوصية اثنان كما في الميراث ‏(‏فإن كان له‏)‏ للموصي ‏(‏عمان وخالان فهي لعميه‏)‏ كالإرث، وقالا أرباعا‏.‏ ‏(‏ولو له عم وخالان كان له النصف ولهما النصف‏)‏ وقالا أثلاثا ‏(‏ولو عم واحد لا غير فله نصفها ويرد النصف‏)‏ الآخر ‏(‏إلى الورثة‏)‏ لعدم من يستحقه ‏(‏ولو عم وعمة استويا‏)‏ لاستواء قرابتهما ‏(‏ولو انعدم المحرم بطلت‏)‏ خلافا لهما ‏(‏ولولد فلان‏)‏ فهي ‏(‏للذكر والأنثى سواء‏)‏ لأن اسم الولد يعم الكل حتى الحمل‏.‏ ولا يدخل ولد ابن مع ولد صلب، فلو له بنات لصلبه وبنو ابن فهي للبنات عملا بالحقيقة، فلو تعذرت صرف إلى المجاز تحرزا عن التعطيل، ولا يدخل أولاد البنات‏:‏ وعن محمد يدخلون اختيار ‏(‏ولورثة فلان للذكر مثل حظ الأنثيين‏)‏ لأنه اعتبر الوراثة

‏(‏وشرط صحتها‏)‏ أي الوصية ‏(‏هنا‏)‏ أي في الوصية لورثة فلان وما في معناها كعقب فلان ‏(‏موت الموصي لورثته‏)‏ أو لعقبه ‏(‏قبل موت الموصى‏)‏ لأن الورثة والعقب إنما يكون بعد الموت، ثم إن كان معهم موصى له آخر قسم بينهم وبينه على عدد الرءوس ثم ما أصاب الورثة يقسم بينهم للذكر كالأنثيين كما مر

فلو مات الموصى قبل موته‏:‏ أي موت الموصي لورثته أو عقبه بطلت الوصية لورثته أو عقبه‏.‏ ثم إن كان معهم موصى له آخر كقوله أوصيت لفلان ولورثته وعقبه كانت الوصية كلها لفلان الموصى له دون ورثته وعقبه لأن الاسم لا يتناولهم إلا بعد الموت وتمامه في السراج وفيه عقبه‏:‏ ولده من الذكور والإناث، فإن ماتوا فولد ولده كذلك، ولا يدخل أولاد الإناث لأنهم عقب آبائهم لا له‏.‏ ‏(‏وفي أيتام بنيه‏)‏ أي بني فلان واليتيم اسم لمن مات أبوه قبل الحلم‏.‏ قال صلى الله عليه وسلم‏:‏ «لا يتم بعد البلوغ» ‏(‏وعميانهم وزمناهم وأراملهم‏)‏ الأرمل‏:‏ الذي لا يقدر على شيء رجلا كان أو امرأة ويؤيده قوله ‏(‏دخل‏)‏ في الوصية ‏(‏فقيرهم وغنيهم وذكرهم وأنثاهم‏)‏ وقسم سوية ‏(‏إن أحصوا‏)‏ بغير كتاب أو حساب فإنه حينئذ يكون تمليكا لهم وإلا لفقرائهم يعطي الوصي من شاء منهم شرح التكملة لتعذر التمليك حينئذ فيراد به القربة‏.‏ ‏(‏وفي بني فلان يختص بذكورهم‏)‏ ولو أغنياء ‏(‏إلا إذا كان‏)‏ فلان عبارة عن ‏(‏اسم قبيلة أو‏)‏ اسم ‏(‏فخذ‏.‏ فيتناول الإناث‏)‏ لأن المراد حينئذ مجرد الانتساب كما في بني آدم، ولهذا يدخل فيه أيضا ‏(‏مولى العتاقة و‏)‏ مولى ‏(‏الموالاة وحلفاؤهم‏)‏ يعني وهم يحصون وإلا فالوصية باطلة‏.‏ والأصل أن الوصية متى وقعت باسم ينبئ عن الحاجة كأيتام بني فلان تصح وإن لم يحصوا على ما مر لوقوعها لله تعالى وهو معلوم وإن كان لا ينبئ عن الحاجة، فإن أحصوا صحت ويجعل تمليكا وإلا بطلت وتمامه في الاختيار‏.‏

‏(‏أوصى من له معتقون ومعتقون لمواليه بطلت‏)‏ لأن اللفظ مشترك، ولا عموم له عندنا ولا قرينة تدل على أحدهما ولا فرق في ذلك عند عامة أصحابنا بين النفي والإثبات، واختار شمس الأئمة وصاحب الهداية أنه يعم إذا وقع في حيز النفي، وحينئذ فقولهم لو حلف لا يكلم موالي فلان يعم الأعلى والأسفل لا لوقوعه في النفي بل لأن الحامل على اليمين بغضه وهو غير مختلف عناية وأقره المصنف ‏(‏إلا إذا عينه‏)‏ أي الأعلى والأسفل قبل موته فحينئذ تصح لزوال المانع‏.‏ ‏(‏ويدخل فيه‏)‏ أي في الموالي ‏(‏من أعتقه في صحته ومرضه، لا‏)‏ لا يدخل فيه ‏(‏مدبروه وأمهات أولاده‏)‏ وعن أبي يوسف يدخلون‏.‏

‏(‏أوصى بثلث ماله إلى الفقهاء دخل فيه من يدقق النظر في المسائل الشرعية وإن علم ثلاث مسائل مع أدلتها‏)‏ كذا في القنية‏.‏ قال‏:‏ حتى قبل من حفظ ألوفا من المسائل لم يدخل تحت الوصية‏.‏

‏(‏أوصى بأن يطين قبره أو يضرب عليه قبة فهي باطلة‏)‏ كما في الخانية وغيرها، وقدمناه عن السراجية وغيرها، لكن قدمنا فيها في الكراهية أنه لا يكره تطيين القبور في المختار، فينبغي أن يكون القول ببطلان الوصية بالتطيين مبنيا على القول بالكراهة لأنها حينئذ وصية بالمكروه قاله المصنف‏.‏ قلت‏:‏ وكذا ينبغي أن يكون القول ببطلان الوصية لمن يقرأ عند قبره بناء على القول بكراهة القراءة على القبور أو بعدم جواز الإجارة على الطاعات‏.‏ أما على المفتى به من جوازهما فينبغي جوازها مطلقا وتمامه في حواشي الأشباه من الوقف‏.‏ وحرر في تنوير البصائر أنه يتعين المكان الذي عينه الواقف لقراء القرآن أو للتدريس، فلو لم يباشر فيه لا يستحق المشروط له لما في شارح المنظومة‏:‏ يجب اتباع شرط الواقف، وبالمباشرة في غير المكان الذي عينه الواقف يفوت غرضه من إحياء تلك البقعة‏.‏ قال‏:‏ وتحقيقه في الدرة السنية في مسألة استحقاق الجامكية ا هـ‏.‏

باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة

‏(‏صحت الوصية بخدمة عبده وسكنى داره مدة معلومة وأبدا‏)‏ ويكون محبوسا على ملك الميت في حق المنفعة كما في الوقف كما بسط في الدرر ‏(‏وبغلتهما، فإن خرجت الرقبة من الثلث سلمت إليه‏)‏ أي إلى الموصى له ‏(‏لها‏)‏ أي لأجل الوصية ‏(‏وإلا‏)‏ تخرج من الثلث ‏(‏تقسم الدار أثلاثا‏)‏ أي في مسألة الوصية بالسكنى، أما الوصية بالغلة فلا تقسم على الظاهر ‏(‏وتهايآ العبد فيخدمهم أثلاثا‏)‏ هذا إذا لم يكن له مال غير العبد والدار وإلا فخدمة العبد وقسمة الدار بقدر ثلث جميع المال كما أفاده صدر الشريعة ‏(‏وليس للورثة بيع ما في أيديهم من ثلثها‏)‏ على الظاهر لثبوت حقه في سكنى كلها بظهور مال آخر أو بخراب ما في يده فحينئذ يزاحمهم في باقيها والبيع ينافيه فمنعوا عنه، وعن أبي يوسف لهم ذلك‏.‏

‏(‏وليس للموصى له بالخدمة أو السكنى أن يؤجر العبد أو الدار‏)‏ لأن المنفعة ليست بمال على أصلنا، فإذا ملكها بعوض كان مملكا أكثر مما ملكه يعني وهو لا يجوز ‏(‏ولا للموصى له بالغلة استخدامه‏)‏ أي العبد ‏(‏أو سكناها‏)‏ أي الدار ‏(‏في الأصح‏)‏ ومثله الدار الموقوفة عليه، وعليه الفتوى شرح الوهبانية لأن حقهم في المنفعة لا العين، وقد علمت الفرق بينهما‏.‏

‏(‏ولا يخرج‏)‏ الموصى له ‏(‏العبد‏)‏ الموصى بخدمته ‏(‏من الكوفة‏)‏ مثلا ‏(‏إلا إذا كان ذلك مكانه‏)‏ وأهله في موضع آخر ‏(‏إن خرج من الثلث‏)‏ وإلا فلا يخرجه ‏(‏إلا بإذن الورثة‏)‏ لبقاء حقهم فيه ‏(‏وبموته‏)‏ أي الموصى له ‏(‏في حياة الموصي بطلت‏)‏ الوصية ‏(‏وبعد موته يعود‏)‏ العبد والدار ‏(‏إلى الورثة‏)‏ أي ورثة الموصي بحكم الملك ولو أتلفه الورثة ضمنوا قيمته ليشتري بها عبدا يقوم مقام الأول ولهذا يمنع المريض من التبرع بأكثر من الثلث كذا ذكره المصنف في الرهن‏.‏

ولو أوصى بهذا العبد لفلان وبخدمته لآخر وهو يخرج من الثلث صح وتمامه في الدرر‏.‏ وفي الشرنبلالية‏:‏ ونفقته إذا لم يطق الخدمة على الموصى له بالرقبة إلى أن يدرك الخدمة فيصير كالكبير، ونفقة الكبير على من له الخدمة، وإن أبى الإنفاق عليه رده إلى من له الرقبة كالمستعير مع المعير، فإن جنى فالفداء على من له الخدمة، ولو أبى فداه صاحب الرقبة أو دفعه وبطلت الوصية ‏(‏وبثمرة بستانه فمات و‏)‏ الحال أن فيه ثمرة له ‏(‏هذه الثمرة‏)‏ فقط ‏(‏وإن زاد أبدا له هذه الثمرة وما يستقبل كما‏)‏ في الوصية ‏(‏بغلة بستانه‏)‏ فإن له هذا وما يحدث ضم أبدا أو لا ‏(‏وإن لم يكن فيه‏)‏ أي البستان والمسألة بحالها ‏(‏ثمرة‏)‏ حين الوصية ‏(‏فهي‏)‏ كالوصية ‏(‏بالغلة‏)‏ في تناولها الثمرة المعدومة ما عاش الموصى له زيلعي‏.‏ وفي العناية‏:‏ السقي والخراج وما فيه إصلاح البستان على صاحب الغلة لأنه هو المنتفع به فصار كالنفقة في فصل الخدمة‏.‏

‏[‏تنبيه‏]‏

الغلة كل ما يحصل من ريع الأرض وكرائها وأجرة الغلام ونحو ذلك كذا في جامع اللغة‏.‏ قلت‏:‏ وظاهره دخول ثمن الحور ونحوه في الغلة فيحرر ‏(‏وبصوف غنمه وولدها ولبنها له ما‏)‏ بقي ‏(‏في وقت موته، سواء قال أبدا أو لا‏)‏ لأن المعدوم منها لا يستحق بشيء من العقود فكذا بالوصية بخلاف الثمرة بدليل صحة المساقاة‏.‏

‏(‏أوصى بجعل داره مسجدا ولم تخرج من الثلث، وأجازوا تجعل مسجدا‏)‏ لزوال المانع بإجازتهم، وإن لم يجيزوا يجعل ثلثها مسجدا رعاية لجانب الوارث والوصية ‏(‏وبظهر مركبه في سبيل الله بطلت‏)‏ لأن وقف المنقول باطل عنده فكذا الوصية‏.‏ وعندهما يجوزان درر‏.‏ وقال المصنف‏:‏ وفيه نظر لأن الوصية تصح حيث لا يصح الوقف في مواضع كثيرة كالوصية بالغلة والصوف ونحو ذلك كما مر

‏(‏أوصى بشيء للمسجد لم تجز الوصية‏)‏ لأنه لا يملك، وجوزها محمد‏.‏ قال المصنف‏:‏ وبقول محمد أفتى مولانا صاحب البحر ‏(‏إلا أن يقول‏)‏ الموصي ‏(‏ينفق عليه‏)‏ فيجوز اتفاقا‏.‏ ‏(‏قال‏:‏ أوصيت بثلثي لفلان أو فلان بطلت‏)‏ عند أبي حنيفة لجهالة الموصى له‏.‏ وعند أبي يوسف لهما أن يصطلحا على أخذ الثلث‏.‏ وعند محمد يخير الورثة فأيهما شاءوا أعطوا‏.‏

فصل في وصايا الذمي وغيره

‏(‏ذمي جعل داره بيعة أو كنيسة‏)‏ أو بيت نار ‏(‏في صحته فمات فهي ميراث‏)‏ لأنه كوقف لم يسجل، وأما عندهما فلأنه معصية وليس هو كالمسجد لأنهم يسكنون ويدفنون فيه موتاهم، حتى لو كان المسجد كذلك يورث قطعا قاله المصنف وغيره لأنه حينئذ لم يصر محررا خالصا لله تعالى‏.‏

‏(‏وإن أوصى الذمي أن يبني داره بيعة أو كنيسة لمعينين فهو جائز من الثلث ويجعل تمليكا، وإن‏)‏ أوصى ‏(‏بداره أن تبنى كنيسة‏)‏ أو بيعة ‏(‏في القرى‏)‏ فلو في المصر لم يجز اتفاقا ‏(‏لقوم غير مسمين صحت‏)‏ عنده لا عندهما لما مر أنه معصية‏.‏ وله أنهم يتركون وما يدينون فتصح ‏(‏كوصية حربي مستأمن‏)‏ لا وارث له هنا ‏(‏بكل ماله لمسلم أو ذمي‏)‏ كذا في الوقاية، ولا عبرة بمن ثمة لأنهم أموات في حقنا‏.‏ ولو أوصى بنصفه مثلا نفذ ورد باقيه لورثته لا إرثا، بل لأنه لا مستحق له في دارنا، وكذا لو أوصى لمستأمن مثله‏.‏ ولو أعتق عبده عند الموت أو دبره نفذ من الكل لما قلنا‏.‏ ولو أوصى له مسلم أو ذمي جاز على الأظهر زيلعي ‏(‏وصاحب الهوى إذا كان لا يكفر فهو بمنزلة المسلم في الوصية‏)‏ لأنا أمرنا ببناء الأحكام على ظاهر الإسلام ‏(‏وإن كان يكفر فهو بمنزلة المرتد‏)‏ فتكون موقوفة عنده نافذة عندهما شرح المجمع‏.‏

‏(‏والمرتد في الوصية كذمية‏)‏ في الأصح لأنها لا تقتل ‏(‏الوصية المطلقة‏)‏ كقوله هذا القدر من مالي أو ثلث مالي وصية ‏(‏لا تحل للغني‏)‏ لأنها صدقة، وهي على الغني حرام ‏(‏وإن عممت‏)‏ كقوله‏:‏ يأكل منها الغني والفقير، لأن أكل الغني منها إنما يصح بطريق التمليك والتمليك إنما يصح لمعين والغني لا معين ولا يحصى‏.‏

‏(‏ولو خصت‏)‏ الوصية ‏(‏به‏)‏ أي بالغني كقوله هذا القدر من مالي وصية لزيد وهو غني ‏(‏أو لقوم‏)‏ أغنياء ‏(‏محصورين حلت لهم‏)‏ لصحة تمليكهم ‏(‏وكذا‏)‏ الحكم ‏(‏في الوقف‏)‏ كما حرره منلا خسرو‏:‏ وفي جامع الفصولين المتولي على الوقف كالوصي‏.‏‏.‏

‏[‏فروع الوصية بثلث ماله للصلوات‏]‏

أوصى بثلث ماله للصلوات جاز للوصي صرفه للورثة لو محتاجين يعني لغير قرابة الولاد ممن يجوز صرف الكفارة إليهم، بخلاف مطلق الوصية للمساكين فإنها تجوز لكل ورثته ولأحدهم يعني لو محتاجين حاضرين بالغين راضين، فلو منهم صغير أو غائب أو حاضر غير راض لم يجز‏.‏

أوصى بكفارة صلاته لرجل معين لم تجز لغيره به يفتى لفساد الزمان‏.‏ أوصى لصلواته، وثلث ماله ديون على المعسرين فتركها الوصي لهم عن الفدية لم تجزه ولا بد من القبض ثم التصدق عليهم‏.‏ ولو أمر أن يتصدق بالثلث فمات فغصب غاصب ثلثها مثلا واستهلكها فتركه صدقة عليه وهو معسر يجزيه لحصول قبضه بعد الموت، بخلاف الدين‏.‏ الكل من القنية‏.‏ وفي الجواهر‏:‏ أوصى لرجل بعقار ومات فقسمت التركة والموصى له في البلد وقد علم بالقسمة ولم يطلب ثم بعد سنين ادعى تسمع، ولا تبطل بالتأخير إن لم يكن رد الوصية‏.‏

أوصى له بدار فباعها بعد موته قبل القبض صح لجواز التصرف في الموصى به قبل قبضه‏.‏ وقفت ضيعتها على ولدها وجعلت عم الولد متوليا وللولد أب فالمتولي أولى من الأب‏.‏ شرى دارا وأوصى بها لرجل فأخذها الشفيع من يد الموصى له يؤخذ بالثمن‏:‏ ولو استحق الدار لا يرجع الموصى له على الورثة بشيء لأنه ظهر أنه أوصى بمال الغير انتهى والله أعلم‏.‏

باب الوصي وهو الموصى إليه

‏(‏أوصى إلى زيد‏)‏ أي جعله وصيا ‏(‏وقبل عنده صح، فإن رد عنده‏)‏ أي بعلمه ‏(‏يرتد وإلا لا يصح‏)‏ الرد بغيبته لئلا يصير مغرورا من جهته، ويصح إخراجه عنها ولو في غيبته عند الإمام خلافا للثاني بزازية ‏(‏فإن سكت‏)‏ الموصى إليه ‏(‏فمات‏)‏ موصيه ‏(‏فله الرد والقبول ولزم‏)‏ عقد الوصية ‏(‏بيع شيء من التركة وإن جهل به‏)‏ أي بكونه وصيا؛ فإن علم الوصي بالوصاية ليس بشرط في صحة تصرفه ‏(‏بخلاف الوكيل‏)‏ فإن علمه بالوكالة شرط ‏(‏فإن سكت ثم رد بعد موته ثم قبل صح إلا إذا نفذ قاض رده‏)‏ فلا يصح قبوله بعد ذلك‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ أوصى ‏(‏إلى صبي وعبد غيره وكافر وفاسق بدل‏)‏ أي بدلهم القاضي ‏(‏بغيرهم‏)‏ إتماما للنظر ولفظ بدل يفيد صحة الوصية، فلو تصرفوا قبل الإخراج جاز سراجية ‏(‏فلو بلغ الصبي وعتق العبد وأسلم الكافر‏)‏ أو المرتد وتاب الفاسق مجتبى‏.‏ وفيه‏:‏ فوض ولاية الوقف لصبي صح استحسانا ‏(‏لم يخرجهم القاضي عنها‏)‏ أي عن الوصايا لزوال الموجب للعزل إلا أن يكون غير أمين اختيار ‏(‏وإلى عبده و‏)‏ الحال أن ‏(‏ورثته صغار صح‏)‏ كإيصائه إلى مكاتبه أو مكاتب غيره، ثم إن رد في الرق فكالعبد ‏(‏وإلا لا‏)‏ وقالا لا يصح مطلقا درر‏.‏ ‏(‏ومن عجز عن القيام بها‏)‏ حقيقة لا بمجرد إخباره ‏(‏ضم‏)‏ القاضي ‏(‏إليه غيره‏)‏ عارية لحق الموصي والورثة‏.‏ ‏(‏ولو ظهر للقاضي عجزه أصلا استبدل غيره ولو عزله‏)‏ أي الموصى المختار ‏(‏القاضي مع أهليته لها نفذ عزله وإن جار‏)‏ القاضي ‏(‏وأثم‏)‏ في الأشباه اختلفوا في صحة عزله، والأكثر على الصحة كما في شرح الوهبانية، لكن يجب الإفتاء بعدم الصحة كما في الفصولين‏.‏ وأما عزل الخائن فواجب‏.‏ انتهى‏.‏ قلت‏:‏ وعبارة جامع الفصولين من الفصل السابع والعشرين‏:‏ الوصي من الميت لو عدلا كافيا لا ينبغي للقاضي أن يعزله، فلو عزله قيل ينعزل‏.‏ أقول‏:‏ الصحيح عندي أنه لا ينعزل لأن الموصي أشفق بنفسه من القاضي فكيف ينعزل، وينبغي أن يفتى به لفساد قضاة الزمان ا هـ‏:‏ قال المصنف قال شيخنا‏:‏ فقد ترجح عدم صحة العزل للوصي فكيف بالوظائف في الأوقاف ‏(‏وبطل فعل أحد الوصيين كالمتوليين‏)‏ فإنهما في الحكم كالوصيين أشباه ووقف القنية، ومفاده أنه لو أجر أحدهما أرض الوقف لم تجز بلا رأي الآخر وقد صارت واقعة الفتوى ‏(‏ولو‏)‏ وصلية ‏(‏كان إيصاؤه لكل منهما على الانفراد‏)‏ وقيل ينفرد‏:‏ قال أبو الليث‏:‏ وهو الأصح وبه نأخذ، لكن الأول صححه في المبسوط وجزم به في الدرر‏.‏ وفي القهستاني أنه أقرب إلى الصواب‏.‏ قلت‏:‏ وهذا إذا كانا وصيين أو متوليين من جهة الميت أو الوقف أو قاض واحد، أما لو كانا من جهة قاضيين من بلدتين فينفرد أحدهما بالتصرف لأن كلا من القاضيين لو تصرف جاز تصرفه فكذا نائبه‏.‏ ولو أراد كل من القاضيين عزل منصوب القاضي الآخر جاز إن رأى فيه المصلحة وإلا لا، وتمامه في وكالة تنوير البصائر معزيا للملتقطات وغيرها فليحفظ‏.‏

وفي وصايا السرج أو لم يعلم القاضي أن للميت وصيا فنصب له وصيا ثم حضر الوصي فأراد الدخول في الوصية فله ذلك ونصب القاضي الآخر لا يخرج الأول ‏(‏إلا بشراء كفنه وتجهيزه والخصومة في حقوقه وشراء حاجة الطفل والاتهاب له وإعتاق عبد معين ورد وديعة وتنفيذ وصية معينتين‏)‏ زاد في شرح الوهبانية عشرة أخرى‏:‏ منها رد المغصوب، ومشترى شراء فاسدا، وقسمة كيلي أو وزني وطلب دين، وقضاء دين بجنس حقه ‏(‏وبيع ما يخاف تلفه وجمع أموال ضائعة‏)‏ وقال أبو يوسف‏:‏ ينفرد كل بالتصرف في جميع الأمور؛ ولو نص على الانفراد أو الاجتماع اتبع اتفاقا شرح وهبانية‏.‏

‏(‏وإن مات أحدهما، فإن أوصى إلى الحي أو إلى آخر فله التصرف في التركة وحده‏)‏ ولا يحتاج إلى نصب القاضي وصيا ‏(‏وإلا‏)‏ يوص ‏(‏ضم‏)‏ القاضي ‏(‏إليه غيره‏)‏ درر‏.‏ وفي الأشباه‏:‏ مات أحدهما أقام القاضي الآخر مقامه أو ضم إليه آخر ولا تبطل الوصية إلا إذا أوصى لهما أن يتصدقا بثلثه حيث شاءا ا هـ وتمامه في شرح الوهبانية، وهل فيه خلاف أبي يوسف‏؟‏ قولان‏.‏ وعنه أن المشرف ينفرد دون الوصي كما حررته فيما علقته على الملتقى ويأتي‏.‏ ‏(‏ووصي الوصي‏)‏ سواء أوصى إليه في ماله أو مال موصيه وقاية ‏(‏وصي في التركتين‏)‏ خلافا للشافعي

‏(‏وتصح قسمته‏)‏ أي الوصي حال كونه ‏(‏نائبا عن ورثة‏)‏ كبار ‏(‏غيب أو صغار مع الموصى له‏)‏ بالثلث ‏(‏ولا رجوع‏)‏ للورثة ‏(‏عليه‏)‏ أي الموصى له ‏(‏إن ضاع قسطهم معه‏)‏ أي الوصي لصحة قسمته حينئذ ‏(‏و‏)‏ أما ‏(‏قسمته عن الموصى له‏)‏ الغائب أو الحاضر بلا إذنه ‏(‏معهم‏)‏ أي الورثة ولو صغارا زيلعي ‏(‏فلا‏)‏ تصح، وحينئذ ‏(‏فيرجع الموصى له بثلث ما بقي‏)‏ من المال ‏(‏إذا ضاع قسطه‏)‏ لأنه كالشريك ‏(‏معه‏)‏ أي مع الوصي، ولا يضمن الوصي لأنه أمين‏.‏

‏(‏وصح قسمة القاضي وأخذه قسط الموصى له إن غاب‏)‏ الموصى له فلا شيء له إن هلك في يد القاضي أو أمينه وهذا ‏(‏في المكيل والموزون‏)‏ لأنه إفراز ‏(‏وفي غيرهما لا‏)‏ تجوز لأنه مبادلة كالبيع، وبيع مال الغير لا يجوز فكذا القسمة ‏(‏وإن قاسمهم الوصي في الوصية بحج حج‏)‏ عن الميت ‏(‏بثلث ما بقي إن هلك‏)‏ المال ‏(‏في يده أو‏)‏ في يد ‏(‏من دفع إليه ليحج‏)‏ خلافا لهما وقد تقرر في المناسك ‏(‏ولو أفرز الميت شيئا من ماله للحج فضاع بعد موته لا‏)‏ يحج عنه بثلث ما بقي لأنه عينه فإذا هلك بطلت‏.‏

‏(‏وصح بيع الوصي عبدا من التركة بغيبة الغرماء‏)‏ للغرماء لتعلق حقهم بالمالية ‏(‏وضمن وصي باع ما أوصى ببيعه وتصدق بثمنه فاستحق العبد بعد هلاك ثمنه‏)‏ أي ضياعه ‏(‏عنده‏)‏ لأنه العاقد فالعهدة عليه ‏(‏ورجع‏)‏ الوصي ‏(‏في التركة‏)‏ كلها‏:‏ وقال محمد في الثلث، قلنا إنه مغرور فكان دينا، حتى لو هلكت التركة أو لم تف فلا رجوع وفي المنتقى أنه يرجع على من تصدق عليهم لأن غنمه لهم فغرمه عليهم ‏(‏كما يرجع في مال الطفل وصي باع ما أصابه‏)‏ أي الطفل ‏(‏من التركة وهلك ثمنه معه فاستحق‏)‏ المال المبيع، والطفل يرجع على الورثة بحصته لانتقاض القسمة باستحقاق ما أصابه ‏(‏وصح احتياله بمال اليتيم لو خيرا‏)‏ بأن يكون الثاني أملأ، ولو مثله لم يجز منية

‏(‏وصح بيعه وشراؤه من أجنبي بما يتغابن الناس‏)‏ لا بما لا يتغابن وهو الفاحش لأن ولايته نظرية، فلو باع به كان فاسدا حتى يملكه المشتري بالقبض قهستاني، وهذا إذا تبايع الوصي للصغير مع الأجنبي‏.‏

‏(‏وإن باع‏)‏ الوصي ‏(‏أو اشترى‏)‏ مال اليتيم ‏(‏من نفسه، فإن كان وصي القاضي لا يجوز ذلك مطلقا‏)‏ لأنه وكيله ‏(‏وإن كان وصي الأب جاز بشرط منفعة ظاهرة للصغير‏)‏ وهي قدر النصف زيادة أو نقصا‏.‏ وقالا‏:‏ لا يجوز مطلقا‏.‏

‏(‏وبيع الأب مال صغير من نفسه جائز بمثل القيمة وبما يتغابن فيه‏)‏ وهو اليسير وإلا لا وهذا كله في المنقول، أما في العقار فسيجيء‏.‏

‏(‏ولو زاد الوصي على كفن مثله في العدد ضمن الزيادة، وفي القيمة وقع الشراء له، و‏)‏ حينئذ ‏(‏ضمن ما دفعه من مال اليتيم‏)‏ ولوالجية‏.‏

‏(‏و‏)‏ فيها ‏(‏لو دفع المال إلى اليتيم قبل ظهور رشده بعد الإدراك فضاع ضمن‏)‏ لأنه دفعه إلى من ليس له أن يدفع إليه ‏(‏وجاز بيعه‏)‏ أي الوصي ‏(‏على الكبير‏)‏ الغائب ‏(‏في غير العقار‏)‏ إلا الدين أو خوف هلاكه ذكره عزمي زاده معزيا للخانية‏.‏ قلت‏:‏ وفي الزيلعي والقهستاني الأصح لا لأنه نادر، وجاز بيعه عقار صغير من أجنبي لا من نفسه بضعف قيمته، أو لنفقة الصغير أو دين الميت، أو وصية مرسلة لا نفاذ لها إلا منه، أو لكون غلاته لا تزيد على مؤنته، أو خوف خرابه أو نقصانه، أو كونه في يد متغلب درر وأشباه ملخصا‏.‏ قلت‏:‏ وهذا لو البائع وصيا لا من قبل أم أو أخ فإنهما لا يملكان بيع العقار مطلقا ولا شراء غير طعام وكسوة، ولو البائع أبا فإن محمودا عند الناس أو مستور الحال يجوز ابن كمال

‏(‏ولا يتجر‏)‏ الوصي ‏(‏في ماله‏)‏ أي اليتيم ‏(‏لنفسه‏)‏ فإن فعل تصدق بالربح ‏(‏وجاز‏)‏ لو اتجر من مال اليتيم ‏(‏لليتيم‏)‏ وتمامه في الدرر‏.‏

قلت‏:‏ وفي الأشباه لا يملك الوصي بيع شيء بأقل من ثمن المثل لا في مسألة الوصية ببيع عبده من فلان، وفيها في الكلام في أجر المثل‏:‏ للمتولي أجر مثل عمله، فلو لم يعمل لا أجر له، وأما وصي الميت فلا أجر له على الصحيح، وهذا إذا عين القاضي للمتولي أجرا، فإن لم يعين وسعى فيه سنة فلا شيء له وعزاه للقنية ثم ذكر ما يخالفه فافهم، وقد مر في الوقف‏.‏ وأما وصي القاضي، فإن نصبه بأجر مثله جاز ا هـ‏.‏ وفي القهستاني معزيا للذخيرة ولو كانوا صغارا وكبارا باع حصة الصغار كما مر، وكذا الكبار على ما مر من التفصيل‏.‏ ونقل عن العمادية أن في بيعه للعقار وفاء اختلاف المشايخ، وجوزه صاحب الهداية لأن فيه استبقاء ملكه مع دفع الحاجة وإن لغير الوصي التصرف لخوف متغلب وعليه الفتوى وتمامه فيما علقته على الملتقى

‏(‏ولا يجوز إقراره بدين على الميت ولا بشيء من تركته أنه لفلان إلا أن يكون المقر وارثا فيصح في حصته، ولو أقر‏)‏ الوصي ‏(‏بعين لآخر ثم ادعى أنه للصغير لا يسمع‏)‏ درر‏.‏

‏(‏ووصي أبي الطفل أحق بماله من جده وإن لم يكن وصيه فالجد‏)‏ كما تقرر في الحجر في المنية ليس للجد بيع العقار والعروض لقضاء الدين وتنفيذ الوصايا بخلاف الوصي فإن له ذلك انتهى، والله أعلم‏.‏

فصل في شهادة الأوصياء

‏(‏وبطلت شهادة الوصيين لوارث صغير بمال‏)‏ مطلقا ‏(‏أو كبير بمال الميت وصحت‏)‏ شهادتهما ‏(‏بغيره‏)‏ أي بغير مال الميت لانقطاع ولايتهما عنه فلا تهمة حينئذ ‏(‏كشهادة رجلين لآخرين بدين ألف على ميت و‏)‏ شهادة ‏(‏الآخرين للأولين بمثله، بخلاف شهادة كل فريق بوصية ألف‏)‏ وقال أبو يوسف‏.‏ لا تقبل في الدين أيضا، وقد تقدم في الشهادات ‏(‏أو‏)‏ شهادة ‏(‏الأولين بعبد والآخرين بثلث ماله‏)‏ أو الدراهم المرسلة ولإثباتها للشركة فتبطل ‏(‏وتصح لو شهد رجلان لرجلين بالوصية بعين‏)‏ كالعبد ‏(‏وشهد المشهود لهما للشاهدين بالوصية بعين أخرى‏)‏ لأنه لا شركة فلا تهمة زيلعي‏.‏

‏(‏شهد الوصيان أن الميت أوصى لزيد معهما لغت‏)‏ لإثباتهما لأنفسهما معينا وحينئذ فيضم القاضي لهما ثالثا وجوبا لإقرارهما بآخر فيمتنع تصرفهما بدونه كما تقرر ‏(‏إلا أن يدعي زيد ذلك‏)‏ أي يدعي أنه وصي معهما فحينئذ تقبل شهادتهما استحسانا لأنهما أسقطا مؤنة التعيين عنه ‏(‏وكذا ابنا الميت إذا شهدا أن أباهما أوصى إلى رجل‏)‏ لجرهما نفعا لنصب حافظ للتركة ‏(‏و‏)‏ هذا لو ‏(‏هو منكر‏)‏ ولو يدعي تقبل استحسانا ‏(‏بخلاف شهادتهما بأن أباهما وكل زيدا بقبض ديونه بالكوفة حيث لا تقبل مطلقا‏)‏ ادعى زيد الوكالة أم لا لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي بطلبهما ذلك بخلاف الوصية، وشهادة الوصي تصح على الميت لا له ولو بعد العزل وإن لم يخاصم ملتقى‏.‏

‏(‏وصي أنفذ الوصية من مال نفسه رجع مطلقا‏)‏ وعليه الفتوى درر ‏(‏كوكيل أدى الثمن من ماله فإن له أن يرجع، وكذلك‏)‏ ‏(‏الوصي إذا اشترى كسوة للصغير أو‏)‏ اشترى ‏(‏ما ينفق عليه من مال نفسه‏)‏ فإنه يرجع إذا أشهد على ذلك، وفي البزازية‏:‏ إنما شرط الإشهاد لأن قول الوصي في الإنفاق يقبل لا في حق الرجوع بلا إشهاد‏.‏ انتهى فليحفظ‏.‏ قلت‏:‏ لكن في القنية والخلاصة والخانية‏:‏ له أن يرجع بالثمن وإن لم يشهد بخلاف الأبوين، وسيجيء ما يفيده فتنبه ‏(‏أو قضى دين الميت‏)‏ الثابت شرعا ‏(‏أو كفنه‏)‏ أو أدى خراج اليتيم أو عشره ‏(‏من مال نفسه أو اشترى الوارث الكبير طعاما أو كسوة للصغير‏)‏ أو كفن الوارث الميت أو قضى دينه ‏(‏من مال نفسه‏)‏ فإنه يرجع ولا يكون متطوعا‏.‏

‏(‏ولو كفن الوصي الميت من مال نفسه قبل قوله فيه‏)‏ قيل هو مستدرك بقوله أو كفنه‏.‏

‏(‏ولو باع‏)‏ الوصي ‏(‏شيئا من مال اليتيم ثم طلب منه بأكثر‏)‏ مما باعه ‏(‏رجع القاضي فيه إلى أهل البصيرة‏)‏ والأمانة ‏(‏إن أخبره اثنان منهم أنه باع بقيمته، وأن قيمته ذلك لا يلتفت‏)‏ القاضي ‏(‏إلى من يزيد، وإن كان في المزايدة يشترى بأكثر وفي السوق بأقل لا ينتقض ببيع الوصي لذلك‏)‏ أي لأجل تلك الزيادة ‏(‏بل يرجع إلى أهل البصيرة، فإن اجتمع رجلان منهم على شيء يؤخذ بقولهما‏)‏ عند محمد ‏(‏وكفى قول واحد في ذلك‏)‏ عندهما كما في التزكية، وعلى هذا قيم الوقف إذا أجر مستغل الوقف ثم جاء آخر يزيد في الأجر الكل في الدرر معزيا للخانية‏.‏

‏[‏فروع في قبول قول الوصي فيما يدعيه من الإنفاق بلا بينة‏]‏

يقبل قول الوصي فيما يدعيه من الإنفاق بلا بينة إلا في ثنتي عشرة مسألة على ما في الأشباه‏:‏ ادعى قضاء دين الميت، وادعى قضاءه من ماله بعد بيع التركة قبل قبض ثمنها، أو أن اليتيم استهلك مالا آخر فدفع ضمانه، أو أذن له بتجارة فركبه ديون فقضاها عنه، أو أدى خراج أرضه في وقت لا يصلح للزراعة، أو جعل عبده الآبق أو فداء عبده الجاني أو الإنفاق على محرمه أو على رقيقه الذين ماتوا أو الإنفاق عليه مما في ذمته وكذا من مال نفسه حال غيبة ماله وأراد الرجوع أو أنه زوج اليتيم امرأة ودفع مهرها من ماله وهي ميتة‏.‏ الثانية عشرة‏:‏ اتجر وربح ثم ادعى أنه كان مضاربا والأصل أن كل شيء كان مسلطا عليه فإنه يصدق فيه وما لا فلا ينصب القاضي وصيا في سبعة مواضع مبسوطة في الأشباه‏:‏ منها إذا كان له دين أو عليه أو لتنفيذ وصيته‏.‏

وزاد في الزواهر موضعين آخرين‏:‏ اشترى الأب من طفله شيئا فوجده معيبا ينصب القاضي وصيا ليرده عليه، وإذا احتيج لإثبات حق صغير أبوه غائب غيبة منقطعة ينصب وإلا فلا وعزاهما لمجمع الفتاوى‏.‏

وصي القاضي كوصي الميت إلا في ثمان‏:‏ ليس لوصي القاضي الشراء لنفسه، ولا أن يبيع ممن لا تقبل شهادته له، ولا أن يقبض إلا بإذن مبتدأ من القاضي ولا أن يؤجر الصغير لعمل ما، ولا أن يجعل وصيا عند عدمه، ولو خصصه القاضي تخصص، ولو نهاه عن بعض التصرفات صح نهيه، وله عزله ولو عدلا بخلاف وصي الميت في ذلك كله‏.‏ وفي الخزانة‏:‏ وصي وصي القاضي كوصيه لو الوصية عامة انتهى، وبه يحصل التوفيق وفي الفتاوى الصغرى تبرعه في مرضه إنما ينفذ من الثلث عند عدم الإجازة إلا في تبرعه في المنافع فينفذ من الكل بأن أجر بأقل من أجر المثل لأنها تبطل بموته فلا إضرار على الورثة وفي حياته لا ملك لهم، لكن في العمادية أنها من الثلث فلعله روايتان‏.‏

باع مال اليتيم أو ضيعته والمشتري مفلس يؤجل ثلاثة أيام، فإن نقد وإلا فسخ، فإن أنكر الشراء وقد قبض يرفع الوصي الأمر للحاكم فيقول إن كان بينكما بيع فقد فسخته قبل الوصية ثم أراد عزل نفسه لم يجز إلا عند الحاكم‏.‏

دفع لليتيم ماله بعد بلوغه وأشهد اليتيم على نفسه أنه لم يبق له من تركة والده لا قليل ولا كثير ثم ادعى شيئا في يد الوصي أنه من تركة أبي وبرهن تسمع‏.‏

للوصي الأكل والركوب بقدر الحاجة، قال تعالى -‏:‏ ‏{‏ومن كان فقيرا فليأكل بالمعروف‏}‏ - له أن ينفق في تعليم القرآن والأدب إن تأهل لذلك، وإلا فلينفق عليه بقدر ما يتعلم القراءة الواجبة في الصلاة مجتبى‏.‏ وفيه‏:‏ جعل للوصي مشرفا لم يتصرف بدونه، وقيل للمشرف أن يتصرف وفيه للأب إعارة طفله اتفاقا لا ماله على الأكثر‏.‏ وفيه‏:‏ يملك الأب لا الجد عند عدم الوصي ما يملكه الوصي‏.‏

يملك الأب لا الجد قسمة مال مشترك بينه وبين الصغير بخلاف الوصي‏.‏ يملك الأب والجد بيع مال أحد طفليه للآخر، بخلاف الوصي‏.‏ ولو باع الأب أو الجد مال الصغير من الأجنبي بمثل قيمته جاز إذا لم يكن فاسد الرأي؛ ولو فاسده، فإن باع عقاره لم يجز، وفي المنقول روايتان‏.‏

ولو اشترى لطفله ثوبا أو طعاما وأشهد أنه يرجع به عليه يرجع لو له مال وإلا لا لوجوبهما عليه حينئذ، وبمثله لو اشترى له دارا أو عبدا يرجع سواء كان له مال أو لا، وإن لم يشهد لا يرجع كذا عن أبي يوسف وهو حسن يجب حفظه‏.‏ انتهى‏.‏